فهرست منابع

مقدمه

بخش اول : چالشهای حقوقی ناشی از تورم قوانین کیفری

فصل اول: کلیات

مبحث اول: واژه شناسی از لحاظ لغوی و اصطلاحی برخی از واژگان مهم و کلیدی

گفتار اول : معنای لغوی واصطلاحی تورم کیفری

گفتار دوم: معنای لغوی واصطلاحی وجدان جمعی

گفتارسوم: معنای لغوی واصطلاحی بحران

گفتارچهارم: معنای لغوی واصطلاحی جرم انگاری و جرم زدایی

گفتارپنجم: معنای لغوی واصطلاحی کیفرزدایی

مبحث دوم :خاستگاه و پیشینه تحقیق

مبحث سوم : اصول و مبانی و شیوه های جرم انگاری

گفتار اول: جرم انگاری مبتنی بر پالایش

گفتاردوم: قاعده ضرر و رفاه بعنوان مبنای جرم انگاری

گفتارسوم: توجه به وجدان جمعی و مقبولیت اجتماعی در راستای جرم انگاری

فصل دوم : بررسی مکاتب و مبانی نظری،عنایتی ویژه به سیاست جنایی جمهوری اسلامی ایران

مبحث اول : مکتب اصالت فرد (لیبرالیسم)

مبحث دوم : مکتب اصالت اجتماع

مبحث سوم : بررسی سیاست جنایی جمهوری اسلامی ایران

گفتار اول: فقه وچالشهای قانونگذاری

گفتاردوم: هنجار انگاری در اسلام و سیستم لیبرالی در یک مطالعه تطبیقی

گفتار سوم : فقه پویا با عنایت به مقتضیات اجتماعی.

گفتار چهارم : جایگاه تحریم« گناه» در جرم انگاری نظام عدالت کیفری ایران

فصل سوم : علل و عوامل تورم قوانین کیفری با رویکردی به نظام حقوقی ایران

مبحث اول : تورم مراجع کیفری

گفتار اول: هیأت عمومی دیوان عالی کشور

گفتار دوم: شواری نگهبان قانون اساسی

گفتار سوم: مجمع تشخیص مصلحت نظام

گفتار چهارم: قوه مجریه

مبحث دوم :پذیرش کیفر و اعمال سزاده و قهرآمیز بعنوان تنها پاسخ.

مبحث سوم :استفاده از دست آوردهای دیگر نظام های حقوقی بدون عنایت به

عرف و رویه حاکم جامعه .

مبحث چهارم:اسلامی و مذهبی و اخلاقی کردن حقوق کیفری

مبحث پنجم :پیشرفت های صنعتی و تکنولوژی

مبحث ششم :در هم آمیختگی بزه و انحراف در جرم انگاری توسط دولت.

مبحث هفتم:دگرگونی سریع نظام سیاسی

مبحث هشتم :در هم آمیختگی تحریم و تجریم

مبحث نهم : توسع بخشی به فروعات و اصول کلی و مبهم قانون کیفری

فصل چهارم : توالی فاسد جرم انگاری متعدد( تورم قوانین کیفری )

مبحث اول :جرم زایی بالقوه در پرتو فرایند برچسب زنی

مبحث دوم :افزایش جرم و جمعیت کیفری

مبحث سوم :ناکارآیی قانون

مبحث چهارم :لطمه به آزادیهای فردی و خصوصی افراد

مبحث پنجم :تورم مراجع کیفری خارج از قلمرو قوه قضائیه .

گفتار اول: آئین نامه تشکیل دادسرا و دادگاه روحانیت

گفتار دوم: آئین نامه تشکیل دادسرا و دادگاه انقلاب

بخش دوم : راه های برون رفت از بحران تورم قوانین کیفری در ایران

فصل اول: جرم زدایی

مبحث اول: مفهوم جرم زدایی و انواع آن

گفتار اول: جرم زدایی عملی

بند اول : سیستم مقتضی بودن تعقیب با عنایت به نظام حقوقی ایران

بند دوم : سیستم قانونی بودن تعقیب با عنایت به نظام حقوقی ایران

بند سوم: عدالت ترمیمی

بند چهارم: جرایم برون بزهدیده و جرم زدایی

گفتار دوم: جرم زدایی رسمی

فصل دوم : توجه به وجدان جمعی در چرخه جرم انگاری و جرم زدایی

مبحث اول: وجدان جمعی در چرخه جرم انگاری

گفتار اول: بررسی مراجع متعدد قانون نویس در پناه وجدان جمعی در

نظام عدالت کیفری ایران

گفتار دوم: دست آوردهای دیگر نظام های حقوقی با عنایت به وجدان جمعی

گفتار سوم: توجه به وجدان جمعی در راستای جرم زدایی از

جرایم ،ماهواره ، سقط جنین ، ولگردی و…

فصل سوم : عنایت به جرم شناسی (پیشگیرانه) بعنوان راه برون رفت از بحران تورم کیفری

مبحث اول: انواع پیشگیری

مبحث دوم: جایگاه جرم شناسی پیشگیری در ایران

فصل چهارم : اصلاح قوانین کیفری در راستای تورم زدایی کیفری

مبحث اول: رعایت اصول قانون نویسی و جرم انگاری در پناه

اصل قانونی بودن جرم ومجازات

مبحث دوم : تأثیر دادن زمان ومکان و الزامات بین المللی در امر قانونگذاری

گفتار اول : بررسی آیین دادرسی کیفری نظام حقوقی ایران با عنایت به

فقه ایستا و الزامات بین المللی

گفتار دوم: : بررسی قوانین ماهوی نظام حقوقی ایران با عنایت به

فقه ایستا و الزامات بین المللی

مبحث سوم : رعایت اصول قانون نویسی و جرم انگاری در جمعیت خروج

مواد زاید و تکرری

نتیجه گیری

پیشنهادات

فهرست منابع و مآخذ

چکیده :

هر چند وجود قانون کیفری برای تشخیص هنجارها و رفتار در جامعه ضرورت دارد؛ اما برای ایجاد جامعه قانونمند تنها از سازوکار جرم انگاری متعدد نمی توان بهره جست؛زیرا هر قانون کیفری قطع نظر از توالی فاسد آن ،موجب تحدید و تضییع آزادیهای افراد و توسع بخشی به حوزه اقتدار و کنترل و حاکمیت دولت می گردد . افراط در جرم انگاری در کشور ما باعث بحران تورم قوانین کیفری شده است . باید در نظر داشت که بحران به معنای ایجاد تنگنا و گسست و شکاف در یک سیستم است، بگونه ای که حرکت ان سیستم متوقف یا دچار تزلزل گردد یا از حالت عادی خارج گردد. بحران مزبور تحقق و ظیفه اساسی نظام عدالت کیفری را که همان تضمین حقوق شهروندان و اجرای عدالت کیفری است را مشکل مواجه کرده است .

علی ای حال قانونگذار ایران ، بدون توجه به تعاقب فاسد جرم انگاری متوالی و مکرر به طور مستمر به حجم قوانین کیفری می افزاید. تصویب بیش از 300 قانون کیفری ماهوی قطع نظر مقررات شکلی فروران مؤید این ادعاست. تدوین قوانین توسط مراجع غیر صالح اعم از دیوان عالی کشور در مقام توحید در رویه ـ مجمع تشخیص مصلحت ، شورای عالی انقلاب فرهنگی ،و دیگر مراجع به این تورم دامن زده است . راقم این سطور ضمن طرح موضوع تورم کیفری بعنوان یک چالش در نظام حقوقی ایران ، به عوامل ایجاد کننده این پدیده و آثار آن و همچنین به راههای برون رفت از بحران مزبور در پناه جرم شناسی و جنبش جرم زدایی و با عنایت به وجدان جمعی و روح و رویه حاکم جامعه ایران پرداخته است.

 فصل اول: کلیات

در فصل در پیش رو ضمن واژه شناسی برخی از اصطلاحات کلیدی و مهم تحقیق در پیش رو، مبانی و متدهای جرم انگاری مورد بحث و بررسی واقع گردیده است .توجه به قاعده ضرر، وجدان جمعی را در راستای جرم انگاری اخلاقاً موجه ، مورد عنایت واقع شده است . مضافاً به این که با بررسی فیلترهای جرم انگاری ، قایل به جرم انگاری حداقلی از طریق حقوق کیفری شده ایم. علاوه بر موارد پیشگفته ، به بحث و بررسی در خاستگاه و پیشینه تحقیق مزبور ـ تورم قوانین کیفری ـ پرداخته شده است .

 مبحث اول: واژه شناسی از لحاظ لغوی و اصطلاحی برخی از واژگان کلیدی و مهم.

در بحث در پیش رو ، واژگان کلیدی و مهم را با گزینشی فهیمانه در جهت تبیین و آشنایی هر چه بیشتر خواننده برای ورود به بحث تحلیل و تعریف کرده ایم ،تا در پرتو این اجمال قادر به حرکت در بطن بحث و تفصیل مباحث باشیم . واژگانی از قبیل: تورم قوانین کیفری ، بحران، جرم انگاری و جرم زدایی ، وجدان جمعی و کیفر زدایی.

 گفتار اول : معنای لغوی و اصطلاحی تورم قوانین کیفری

معنای لغوی : واژه تورم بیشتر در بحث های اقتصادی بکار می رود .در واقع این واژه در ادبیات و گفتمان اقتصادی جایگاه بهتر و بیشتری دارد و به معنای افزایش سطح عمومی قیمت هاست در لغت نامه دهخدا ،تورم به معنای برآماهیدن ،تهییج و باد کردن ، آماسیدن پوست و بینی پر باد کردن معنا شده است .1 در دایره المعارف امریکن آمده است :تورم در اصطلاح عام « افزایش عمومی قیمت هاست» نگارنده با وجود اقتصادی بودن واژه مزبور ،آنرا به اعتبار افزایش جرایم در قانون استفاده کرده است .

 معنای اصطلاحی و مفهومی تورم قوانین کیفری :

تصویب بدون ضرورت مقررات کیفری و قطور نمودن بی رویه مجموعه قوانین جزایی با جرم انگاری جدید را تورم قوانین کیفری می گویند . از اینرو تورم قوانین کیفری ، نوعی جرم انگاری متعدد قانونگذار است بگونه ای که افزایش بی رویه آن موجب عدم کارایی آن گردد. همانطور که در اقتصاد افزایش بی رویه پول موجب بالا رفتن سطح عمومی قیمت و در نتیجه ناکارآمدی اقتصادی            می گردد ، تورم قوانین کیفری موجب ناکارآمدی قوانین کیفری می گردد . از اینرو ناگفته پیداست که در ورای تورم قوانین کیفری و افزایش غیر ضروری عناوین مجرمانه ، نوعی معظلاحات اجتماعی وجود دارد .

 گفتار دوم : وجدان جمعی ؛

معنای لغوی : وجدان در لغت به معنای یافتن مطلوب ، نفس و قوای باطنی که خوب وبد اعمال بواسطه آن ادارک شود . عمومی :به معنای شامل شدن ، همه را فرا گرفتن ، آنچه منسوب به همگی مردم باشد .

 معنای اصطلاحی و مفهومی وجدان جمعی :

افکار عمومی وجدان جمعی از دو بخش « افکار» و «عمومی» ترکیب یافته است که هر دو واژه گنگ و مبهم هستند و هنگامیکه با هم جمع می شوند ، عدم قطعیت آن پرواضح ومشهودتر می شود. در یک تعریف حداقلی می توان گفت : وجوان جمعی مجموعه ای از دیدگاه های شخصی حاوی منافع عمومی است . از آنجائیکه افکار عمومی ساختاری است مبتنی بر حقیقت و پندار ، تعریف دقیق و مشخصی از آن ـ حداقل در بادی امر ـ دسوار می نماید ؛ مؤید این ادعا تعاریف و تنوع معانی ارائه شده در این خصوص است .

امیل دورکهایم جامعه شناس مشهور فرانسوی ، وجدان جمعی را این گونه تعریف می کند : مجموعه اعتقادات و احساسات مشترک در میانگین افراد یک جامعه واحد که دستگاه های معینی را تشکیل می دهد و متناسب با گستره های زمانی وارزشهای متفاوت ، متغیر است .

 گفتار سوم : بحران

بحران به معنای ایجاد تنگنا و گسست اساسی در یک سیستم ، به نحوی که حرکت آن سیستم متوقف یا دچار تزلزل گردد و از حالت عادی خارج شود. نتیجه آن نارضایتی عمومی از عملکرد دستگاه متولی آن است. علمای علوم اجتماعی بحران را به انواع مختلف تقسیم بندی کرده اند :

بحران از نظر منشأ: این بحران ممکن است ناشی از رشد یا توسعه جوامع نوپا و یا ناشی از تحول در جوامع رشد یافته باشد ، که ممکن است از نوع افول یا پیشرفت باشد ، زمانی با بحران ترقی روبرو هستیم که بحران در جهت استحکام و کارایی همه جانبه نظام متمایل باشد وزمانی بحران از نوع افول است که پدیده انفجار و از هم گسیختگی نظام در انتظار باشد .

بحران از نظر نتیجه : این بحران ممکن ست شدید یا عادی باشد. بحران شدید منجر به یک حرکت بیرونی وفرافکنی می شود که در انقلاب ها و شورش ها مشهود است .بحران عادی منجر به حرکت درونی و فروفکنی می گردد که نتیجه آن اختلال و عدم کارایی در نهادهای مربوط است .

بحران ازنظر ساختار: این بحران ممکن است مقطعی یا مزمن باشد . در بحران مقطعی نابسامانی سیستم مقطعی و زودگذر است و در بحران مزمن نابسامانی سیستم ، طولانی و مداوم است .

بحران از نظر موضوع: این بحران ممکن است در موضوعات مختلف متجسد و نمایان گردد ، اعم از بحران های سیاسی ، اقتصادی ، اجتماعی و سایر انواع بحران ها که ممکن است به وقوع بپیودند.

 گفتار چهارم : جرم انگاری و جرم زدایی

جرم انگاری ، آنگاه که مقام تقنینی ، رفتاری را در جامعه معین و در زمانی خاص بنا به ملاحظات سیاسی، اقتصادی و گاه بین المللی واجد وصف مجرمانه و کیفری کند ،جرم انگاری گفته می شود .در لسان فرانسویها از واژه «in dicriminalization» «فرایند جرم انگاری» استفاده شده است .

بنابراین جرم انگاری فرایند جرم تلقی کردن یک فعل یا ترک فعل است که بواسطه آن رفتار جدیدی بموجب آن به قلمرو قوانین کیفری داخل می گردد . از آنجائیکه مقام تقنینی تمام رفتارها را جرم انگاری نمی کند ، باید جرم انگاری ـ الصاق برچسب مجرمانه بر رفتارها ـ را گزینشی توسط دولت دانست تا برخی وقایع را به قواعد تبدیل کند .

جرم زدایی؛ به معنای زدودن انگ های مجرمانه از رفتارها یا کاهش عناوین مجرمانه است . اهتمام به تعدیل سازوکار عناوین مجرمانه به دو شکل محقق می شود:

 گفتار پنجم : کیفر زدایی

کیفر زدایی همان جرم زدایی به نحو ناقص است در واقع اصل عنوان مجرمانه در قانون وجود دارد ولی با تغییر وصف یک جرم ، کیفری اتخاذ می شود که عوارض جنبی کمتری داشته باشد . مثلا تغییر وصف جنایت را به جنحه می توان کیفرزدایی دانست . مفهوم کیفرزدایی بیانگر همه شکل های تخفیف در نظام کیفری است . بکارگیری ضمانت اجراهای جانشین ، سلب آزادی ،از قبیل: جزای نقدی ، تعلیق مراقبتی و مانند آن را می توان از اقدامات کیفرزدایی دانست .

مبحث دوم : خاستگاه تحقیق

گستره موضوعی تاریخی جرم انگاری در ادوار مختلف موسع و دارای نشیب و فراز بسیاری بوده است . تا پیش از عصر قانونمندی و نهضت عظیم بکاری تحت عنوان قانونمندی در رساله جرایم و مجازاتها ، نظارت قیم مآبانه کلیسا در پناه آموزه های مذهبی باعث گسترش قلمرو حاکمیت و در نتیجه تضییع و تحدید حوزه آزاد رفتاری شهروندان شده بود . با ظهور قانونی بودن جرم و حضور مکت کلاسیک و اندیشمندانی همچون بکاریا و بنتام و منتسکیو ،اصول کلی حقوقی همچون اصل قانونی بودن جرم ومجازات ،آزادی اراده ومسئولیت کیفری پدیدار گشت و در نتیجه انگاشتن خودسرانه رفتارها وبدون موازین در پرتو اصول یاد شده ، از حوزه اقتدار کلیسا خارج و به مقام صالح تحویل گردید.

البته ناگفته پیداست با وجود عظمت اقدام بکاریا در قانونی کردن جرایم و مجازاتها ، سیاهه قوانین گستردگی چشمگیری داشت که خود این مسأله دور از نقد و ارزیابی زعمای این مکتب نماند. منتسکیو در مورد تصویب بدون ضرورت ، مقررات کیفری و قطور و بی حد و حصر کردن مجموعه قوانین جزایی معتقد است :« فساد یک جامعه بر دو چیز است : موقعی که توده، قوانین را مراعات       نمی کنند ، این درد چاره پذیر است . دیگر آن که قوانین ، توده را فاسد می کند که این درد درمان ندارد؛ زیرا درد ناشی خود درمان است .»

از اینرو به نظر می رسد منتسکیو نخستین کسی است که در سال 1748 م با انتشار کتاب روح القوانین به تورم کیفری اشاره داشته است و آنرا موجب بی اعتمادی مردم نسبت به طبفه حاکم     می دانسته است؛ چرا که تعدد قوانین کیفری باعث عدم تمکین آن از طرف شهروندان خواهد بود و عدم تمکین نسبت به قوانین از طرف شهروندان باعث ضمانت اجرای شدید از سوی طبقه حاکم می باشد که قطعا نتیجه ارزشمندی برای جامعه در پی نخواهد داشت .

بکاریا در همین راستا معتقد است آنچه جامه را از خطر جرایم حفظ می کند تصویب مداوم وتورم قوانین کیفری نیست ، بلکه حتمی بودن و قطعیت کیفرهاست .

روند رو به رشد سیاهه قوانین کیفری در دوران ( مکتب) کلاسیک باعث ظهور آنتی تز آن یعنی مکاتب دفاع اجتماعی نوین و مکتب علمی تحققی شد. مکتب دفاع اجتماعی نوین با رویکردی دو سویه قایل به یک سیاست جنایی روشمند و کارآمد اعم از کیفری و غیر کیفری با عنایت به روشهای جرم زدایی ، کیفرزدایی و قضازدایی و در نتیجه تحدید حقوق کیفری شد.

زین پس بجای عدالت الهی و کلیسایی , عدالت انسانی فرد معینی طرح گردید . ظهور مکتب تحققی باعث علمی کردن حقوق کیفری در عرصه های پزشکی ، اجتماعی ، اقدامات تأمینی و تربیتی در جهت عقب نشینی حقوق کیفری و تحدید آن بود.

از اینرو گام هایی در جهت انفکاک اخلاق از حقوق و دین زدایی از مباحث حقوقی برداشته شد. متعاقبا حقوق جزا تحت تأثیر داده های دقیق و علمی جرم شناسی ، مرکز ثقل مطالعات خود را در حول محور مجرم قرار داد که نه تنها قویا بر اخلاق زدایی از قلمرو حقوق تاثیر گذاشت ؛ بلکه به جای برخوردهای واکنشی و شدید ، اقدمات و رویکردهای پسینی و کنشی ـ در جهت یافتن علل و عوامل منتهی به وقوع بزه در جهت رفع آن ـ صورت گرفت .

در مقابل پدیده های بزهکاری بوجود آمد و یکی از توصیه های خود را در کاهش بار عدالت کیفری از طریق جرم زدایی اعلام کرد. در ایران با توجه به اهتمام مقام تقنینی به پیاده کردن قوانین شرعی ، جرم شناسی از عملکرد محدودی برخوردار است . در نتیجه تورم قوانین کیفری به سختی مهار می شود .

در شرایط و دوران کنونی ، تردید فزاینده ای درباره موقعیت کنونی نظام عدالت کیفری بوجود آمده است که علل آنرا نمی توان درایجاد تغییر و آگاهی از برخی مسایل اجتماعی بویژه تعریف سنتی از نظام عدالت کیفری ، تحول سریع نظام اجتماعی و پیشرفت خرده نظام های اجتماعی از قبیل رفاه ، بهداشت ، آموزش عمومی وتردید در عملکرد نظام عدالت کیفری و تأملات نظری دانش پژوهان علوم اجتماعی ، قضایی و نگرش ها و انگیزش های لیبرالی و انسان دوستانه ، واکاوی کرد.

عوامل یاد شده نقش نظام عدالت کیفری را به چالش کشاند و باعث ارزیابی دوباره حقوق کیفری شد و با تأکید بر آزادیهای فردی و عدم تحدید آن جز در مواقع اضطراری و جرم زدایی و برداشتن انگ های مجرمانه از رفتارها و کاهش عناوین مجرمانه و نهایتا کاهش چتر کنترلی دولت بر فضای آزاد رفتاری همراه بود.

مبحث سوم: اصول و مبنای جرم انگاری

ساختار این مدل بگونه ای است که با تاکید و تکیه بر مفهوم آزادی بعنوان ارزش برتر و مرجع پایه ریزی شده است . آزادی یعنی حالت اولیه انسان ، خاستگاه اولیه واصلی که به موجب آن دولت نمی توند فرد را اجبار و محدود کند و چیزی که به انسان ، مقام و خصیصه انسان بودن را می دهد را از او بازستاند یا تحمل و تحکم کند. مدل لبیرالی در ارتقای تضییق حوزه کنترل رفتاری دولت به تفکیک انحراف از بزه در راستای ناپیوستگی فشار هیأت در اجتماع به فرد از یک سو و توسعه بخشی به حوزه آزاد رفتاری در جهت کاهش فشار روانی و اجبار درونی بر فرد اهتمام می ورزد.

بنابراین در مدل لیبرال ، مبنای حقوق در پرتو قواعد برتر الهی یا طبیعی و آسمانی تبیین و تعریف نمی شود ؛ بلکه مشروعیت را باید در میزان برخورداری شهروندان از آزادی و میزان محدودیت و پایبندی دولت به اصل قانونمندی جستجو کرد. پس وجاهت و مشروعیت دولت بر مبنای قرار داد اجتماعی احراز می شود.

در این مدل پاسخ به بزه بر عهده دولت است و همچنین دولت حق دخالت و واکنش به انحراف را ندارد . کشورهای آزاد منش با مشخص کردن مبنای حقوقی ، در جهت کاستن از بار نظام عدالت کیفری و تلطیف آن هستند و سایر رشته های حقوق از قبیل حقوق اداری ، انتظامی در جهت عقب نشینی حقوق کیفری ظهور وبروز کرده اند.

 مدل دولت اقتدارگرا؛

در نظام های اصالت اجتماعی ،گاهی سلطه یک شخص یا یک نژاد و گاهی سلطه دین باعث تجمع قدرت می گردد. خانم دلماس ماری قایل است در فاشیسم (نژادپرستی) آزادی افراد و اعضاء فدای نوع ایدئولوژی حاکم می گردد . اصل قانونمندی فرو می ریزد . دولت باید رسمیت شناختن قیاس نوعی جرم انگاری تعمیم پذیر را رواج دهد .

پاسخ به بزه و انحراف در ید بلامنازع دولت است . پس دولت بر قانون تفوق و برتری دارد . در انتگریسم دینی ، حکومت بر پایه روحانیت است . شاخصه اصلی آن رد جدایی دولت و قانون از دین است .دین بعنوان ارزش برتر قلمداد می شود و قدرت در ید رهبر روحانی است . دین نه فقط مافوق قانون بلکه موجد قانون است .

در سیاست جنایی دینی اساساً تمایل به تشدید و تقویت کنترل دولت بر پاسخها به پدیده مجرمانه است .

بنابراین در مدل اقتدار گرا، اقتداری بی روح ومبهم از هر زاویه زندگی شهروندان را پوشش         می دهد . دارا بودن شبکه های عظیم امنیتی و گسترده انحراف از هنجارها را با پاسخ دولتی سازمان می بخشد و به جرم انگاری متعدد و موسع و توسعه نظام کیفری مبادرت می ورزد.

 گفتار اول : جرم انگاری مبتنی بر پالایش

در فرایند جرم انگاری مبتنی بر پالایش ، برای جرم تلقی کردن یک رفتار ، نظام تقنینی باید رفتارها را از اصول و فیلترها و صافی های بگذارند تا آنگاه صالح از برای الصاق برچسب مجرمانه بر آن رفتار یا رفتارها باشد . از اینرو ورود یک رفتار به سیاهه قوانین کیفری ، مستلزم عنایت مقام تقنینی به پالایش ،ابتدا تاکید بر فیلتر اصول است . بدین معنا که باید بر اساس یکسری اصول نظری ثابت شود ، دولت به مداخله در حقوق و آزادیهای شهروندان از طریق محدودیت یا ممنوعیت مجاز است.

فیلتر دوم ؛ فیلتر کارکردهاست . در این فیلتر باید روش هایی را که واجد کمترین خطر و مزاحمت برای افراد است و کمتر آمرانه است را انتخاب کنند.

فیلتر سوم ؛ فیلتر کارکردهاست. در این پالایش عواقب عملی جرم انگاری یک رفتار و برایند مضار و منافع جرم انگاری یک رفتار مورد بررسی قرار میگیرد .

با وجود این فیلترها نقش نظام عدالت کیفری ، نقشی محدود و استثنایی است . با گذر از این سه فیلتر پالایش به عنوان یک روند جرم انگاری ، جایگاه حقوق کیفری متقن و موجه خواهد بود. بدین سان حکومت آنگاه به جرم انگاری یک رفتار اهتمام می ورزد که بتواند با دلایل قطعی و یقینی ثابت کند ، راه حل دیگری برای جلوگیری از آن رفتار وجود نداشته است .

چنین روش و مؤلفه ای برخاسته از اندیشه های آزادیخواهی و نهضت و دین پیرایی در جهت توسعه بخشی به حوزه آزاد رفتاری شهروندان و تحدید و تضییق حوزه کنترل دولت ، بوده است که آقای جان شنتسک به تفصیل بدان پرداخته است .

با عنایت به مباحث پیشگفته ، ناگفته پیداست آنگاه که مبنای حقوق اجتماع است با موقعیکه مبنای حقوق ، حکومت است نوع و میزان جرم انگاری متفاوت است . گاهی مفسر ، مجری و ضامن اجرای حقوق پذیرفته شده اجتماعی است و گاهی حقوق ضامن سلامت حکومت و حفظ آن است . هر کدام از این رویکردها، نتایج متفاوتی در زمینه جرم انگاری و جرم زدایی دارد.

 گفتار دوم : قاعده wel Frae , harm بعنوان مبنای جرم انگاری .

عصر کنونی با تغییر مفهوم دین ـ به معنای عدم تحمیل ایمان واحدی بر شهروندان ـ و با فرض وجود آزادی ـ مبنا شدن انسان و محق شدن او بجای تکلیف ـ مبنای جرم انگاری را بر پایه و اصول ضرر جستجو می کند . آنچه که تا دیروز تحت عنوان مفاهیم اخلاقی و دینی و عفت عمومی بر مبنای ارزشهای مشترک ، توجیه گر جرم انگاری بود . بعلت تغییر مبنای جرم انگاری در یک روند رو به رشد ، جرم زدایی می شود .

مؤید این ادعا جرم زدایی از قوانینی جزایی کشورهای اروپایی از جمله فرانسه ، انگلیس ، آلمان و … از بسیاری اعمال ضد اخلاقی و عفت عمومی است . پس مبنای جرم انگاری بعلت ضرر جسمی و روحی وارده بر مبنی علیه و یا برهم خوردن نظم و آسایش عمومی است . با پذیرش مبنای ضرر بعنوان مبنای حاکم و ناظر بر جرم انگاری ، حقوق کیفری کوچکتر و حوزه آزادیهای فردی گسترده تر خواهد شد .

 بنابراین رضایت به اعمال منافی عفت بر مبنای پیشگفته حاکم بر جرم انگاری ـ یعنی harm ـ جرم تلقی نمی شود . علاوه بر دو مبنا و قاعده پیشگفته برای جرم انگاری ، گاهی دولتمردان به جرم انگاری پاره ای از اعمالی که مربوط به قلمرو آزادی های افراد است ، مجبور به جرم انگاری می شود . بعنوان مثال اعتیاد ، نبستن کمربند ایمنی، نپوشیدن کلاه ایمنی در حین رانندگی و …

فی الواقع دولت ها در مقام تتمیم و تکمیل قاعده ضرر ، مبنای رفاه welfare را برای جرم انگاری چنین رفتارهایی که حیات جامعه بدان وابسته است را ضروری دانسته اند .

از اینرو با وجود پذیرش مبناهای پیشگفته اعم از wel Frae , harm و مؤلفه پالایش برای جرم انگاری یک فعل یا ترک فعل ، پیش شرط های لازم است .

اولاَ: توالی جرم انگاری نباید بدتر و زیانبارتر از جرم انگاری باشد .

ثانیاَ: قانون کیفری باید تجلی خواست واراده عینی شهروندان باشد و نباید مخالف وجدان جمعی و انتظارات و عقاید عمومی شهروندان باشد.

ثالثاَ: حقوق کیفری بعنوان آخرین راه تجویز گردد وبه گونه ای حداقلی بوده و مدافع ارزشهای انسانی باشد . از اینرو لازم است که صرف نامطلوبیت یک رفتار ملاک جرم انگاری قرار ندهیم و جز درمواردی که موجودیت جامعه انسانی در خطر است به جرم انگاری متعدد و متکثر اهتمام نورزیم ، چرا که یکی از نشانه های ضعف حکومت و عدم مشروعیت نظام خواهد بود . همچنین ضروری است حقوق کیفری از تعدی وتفریط به حوزه آزادی فردی و قلمرو خصوصی افراد انسانی منصرف شده و در این خصوص بیشتر به راه حل های فرهنگی و اجتماعی متمسک شود .

مقام تقنینی جمهوری اسلامی ایران مطابق مواد 226 و 295ق.م .ا. با رجعت به دوران انتقام خصوصی حمایت از مهمترین موضوع حقوق کیفری را ( انسان و تمامیت جسمانی او) به طور ناقص در قانون پیش بینی کرده است .چنین رویکردی در قانون مجازات ایران باعث شده که بعضی از زعمای حقوق از جمله خانم دلماس مارتی ، سیستم حقوقی ایران را تحت عنوان انتگریسم یا تام گرایی دینی مطرح کند .

وی قایل است که در سیاست دینی علی الاصول تمایل به تشدید قدرت و تقویت کنترل دولت با پاسخ های کیفری است . مشارکت مردم در این سیستم نه در جهت تحدید اقتدار دولت بلکه در جهت تشویق مردم به افشای یکدیگر و بسط قدرت دولت از طریق همکاری با شبکه های امنیتی که حتی ورود به خدمت افراد ، آسیب پذیری جدی و مهمی به آنها وارد می کند می باشد . بنابراین تمام رفتارهای افراد که به نوعی از هنجارهای مقبول و مرسوم جامعه فاصله می گیرند، بدون تفکیک از بزه انحراف ، تحمیلاً و تحکماً مورد تعقیب و سرکوب واقع می شوند . حساسیت موضوعی بحث آنگاه دوچندان می شود که موادی همچون ؛ ماده 226و 295ق.م . بدون عنایت به قانون برتر انگاشته شده اند؛ چرا که قانون اساسی همه افراد از هر مذهب و نژاد و … را به نحو مساوی و در پناه قانون مورد حمایت قرار می دهد. عدم توجه به قانون اساسی ( ام القوانین) برداشت های تعبدی و دگم از منابع و آموزه های مذهبی ، اقتباس از قوانین غربی و با عنایت به قانون بلژیک و عبارت پردازی از فرانسه ، مبنای حقوق را در سیاست جنایی جمهوری اسلامی ایران مشکک و مبهم کرده است و اگر تحمیلات نظام بین المللی را بر آن اضافه کنیم به یقین آنگاه باید قایل شویم : که جهل و نادانی به قانون رافع مسئولیت نمی کند مگر قضاتی که برای اشتباهات آنها دادگاه تجدید نظر در نظر گرفته شده است !

نبود مبنا و موازین و شیوه ثابت جرم انگاری به تورم و قوانین کیفری دامن زده است تا جایی که عده ای قائلند که اساساً در نظام عدالت کیفری ایران ، سیاست جنایی وجود ندارد ، بلکه اساساً یک سیاست کیفری بر آن حاکم است . اصحاب فن حقوق رویکردهای مختلفی را در زمینه ناهمگونی حقوق ایران اتخاذ کرده اند.

عده ای قایل به حل مسایل حقوقی ایران در پناه پیوندی دوباره با فرهنگ ونظام ارزش حقوقی سنتی می دانند و قائلند که باید آنرا با غبار رویی از زیر گرد و خاک ایام بیرون آورد؛ چرا که قلمرو کاری ما فقه اسلامی و حقوق عرفی است که به جامعه ما پهلو می زند . عده ای دیگر قائلند گذشته را باید گذاشت و گذشت و دریچه ای نوبگشائیم و در فضای تازه نفس بکشیم.

راقم این سطور همداستان به جامعه شناسان قایل است قواعد حقوقی نااستوار و متغیرند و از طرفی هر جامعه ای حقوق خود را می طلبد .از اینرو حقوقی فی نفسه و لنفسه متغیر است و مقبول هراکلیت « همه چیز در حرکت است ، حتی علوم جنایی هم نمی تواند تابع دگرگونیهای مداوم نباشد»1 نگارنده سعی دارد حقوق متشتت ایران را هم به لحاظ اقتباس مقلدانه از دستاوردهای غربی و هم از منظر آموزه های دینی مورد نقد و واکاوی و آسیب شناسی قرار دهد و حتی المقدور بگونه ای مزجی و نه یک سو به این کار اهتمام و مبادرت ورزد.

مقدمه

 طرح بحث و پیشینه تاریخی

نظم و امنیت، عناصر مقوم جوامع انسانی است و این دودر هم نشینی با قدرت به ثمر می نشیند و زیرا جامعه بدون وجود قدرت سامانی ندارد و تضاد و منافع انسانها رقابت و کشمکش میان صاحبان حق را به ارمغان میآورد که در آن تعادل و توازنی برقرار نیست و هرکس مترصد فرصتی است که آنچه را که ندارد از دارا بستاند و آنکه چیزی از دست داده منتظر فرصتی است برای انتقام می گردد و آنچه که این هرج و مرج را پایان می‌دهد ذی قدرتی است مافوق تمامی قدتها در جامعه است که تمامی اعضا جامعه مطیع او و تمامی قدرتها در قدرتش مستحیل باشد، این اقتدار برتر و بلامنازع از آن حکومت است.

حکومت در آغاز فعال مایشایی بود که به مناسبت سیطره و تفوقی که بر سایر قدرتها در قلمروش داشت از هر گونه تعرضی مصون و دور از دسترس اعضاء جامعه قرار داشت و بنام فرمانروای مطلق نظم و امنیت را به جامعه ارزانی می‌داشت و هرگاه که می‌خواست :آن را می‌ستاند بی آنکه امکان تظلمی نسبت به عملکردهای حکومت وجود داشته باشد زیرا این فرمانروا بود که منبع هر ضابطه و قانونی قلمداد میشد و او صاحب حکومت کشور و تک تک افراد جامعه بود بنابراین در سازماندهی روابط اجتماعی آنچه نمود داشت سلطان بود و رعیت، و مصونیت فرامانروا و به تعبیر دیگر حکومت در انجام امور صورتی موجه و غیرقابل تردید داشت.

درگذار از تاریخ افول شب‌های تاریک قرون وسطی اندیشمندان روشنگری با رجعتی بر اندیشه‌های حقوق طبیعی نسبت به بازیابی آزادیهای انسانی در آثار خود کوشیدند و با آگاهی انسانها نسبت به حقوق ذاتیشان نهضت‌های بزرگی در مقابل خودرایی حکومتهای مطلقه را سازماندهی نمودند تا آنجا که پادشاهان مجبور به اعتراف به حقوق انسانها شدند و در طی این مسیر بود که حکومتهای مطلقه به حکومتهای مشروطه که ناگزیر از احترام به حقوق طبیعی رعایای خود بودند بدل شدند و نهایتاً این حکومتهای مشروطه نیز با محور قرار گرفتن حق مردم بعنوان مبنی حکومت به دولتهای قانونمند تبدیل شدند.

قانونمندی دولت تأکیدی است بر مفهوم حقوقی حکومت، به این عنوان که بر اساس به رسمیت شناخته شدن حق مردم در تعیین سرنوشتشان در جمیع شئون اجتماعی با تفکیک در حوزه‌های کارکردی حکومت از صورت بیان اراده فردی خارج شده و سازمانی با صورتبندی حقوقی می‌یابد که بعنوان نماینده منافع عمومی واجد شخصیتی متمایز از افراد جامعه گردیده و این شخصیت متمایز حقوقی منبع حقوق و تکالیف آن شناخته می‌شود.

از طرفی در تفکیک حوزه‌های کارکردی حکومت دیگر این شهروندان هستند که واجد صلاحیت تصمیم‌گیری برای اداره امورشان می‌باشند که بیان اراده جمعی آنان مفهوم قانون به خود گرفته و بر مدار آن است که جامعه اداره می‌گردد، محوریت قانون در اجتماع نمادی از مقید گردیدن حکومت است و در این چیرگی نه تنها حکومت مقید به قانون است بلکه موجودیت حکومت به قانون وابسته است به تعبیری دیگر دولت واجد شخصیت حقوقی است از آنجا که قانون او را واجد این شخصیت شناخته است.

بهمین جهت دور از انتظار نیست که حکومت را در قبال وظایفش در مقابل قانون مسئول بشناسیم وبهمین خاطر است که دولت در عملکردهایش ناگزیر از کسب مجوز قانونی (کسب صلاحیت) می‌گردد و وجود نداشتن این صلاحیت، بطلان عمل حکومت و ضمانت اجراهایی قوی نظیر برکناری کارگزاران خاطی حکومت را بهمراه دارد.

آنچه که در باب مسئولیت دولت بیان شد تنها به مسولیت در مقابل قانون بسنده گردید و هنوز شأن اجل دولت بعنوان «نفس کل» در مقابل افراد مردم ملاحظه نشده است.

اما رویکردی متحول‌تر نسبت به دولت که می‌توان آن را نتیجه برداشتی نوین از اصل حاکمیت قانون دانست شمول مفهوم «تساوی در برابر قانون» علاوه بر شهروندان و اشخاص حقوقی حقوق خصوصی بر شخصیتهای حقوقی حقوق عمومی بطور اعم و بر شخصیت حقوقی دولت بطور اخص است که نتیجه این تلقی از مفهوم تساوی در برابر قانون در مواجهه با خسارات ناشی از عملکرد دولت در قبال شهروندان و سایر اشخاص حقوق خصوصی گسترش دامنه مسئولیت مدنی به دولت خواهد بود.

مقدمتاً لازم است که روشن گردد مراد از دولت در این پایان نامه با عنایت به ضرورت ایجاد بستر مناسب برای صیانت از حقوق شهروندان در برابر قدرت عمومی و با توجه به ایرادات و نارسائیهای قواذین فعلی مربوط به مسئولیت مدنی دولت عبارت است از قوای سه گانه و سازمانهای وابسته به آنها که علاوه بر آن نهاد رهبری و مؤسسات عمومی تحت نظارت وی نیز داخل در مفهوم دولت می‌گردد.

از سویی دیگر مفهوم مسؤولیت مدنی مفهوم کلیدی دیگر این پایان نامه است، مسؤولیت مدنی لزوم جبران خسارتی است که از ناحیه فردی خارج از الزامات قراردادی و یا اعمال مجرمانه به دیگران وارد می‌آید و با وجود این در تعبیر دیگر مسؤولیت مدنی شاخه‌ای از مسؤولیت حقوقی است بدین معنی که تعهد و الزامی که شخص نسبت به جبران زیان وارده به دیگری دارد، اعم از آنکه زیان مذکور در اثر عمل شخصی یا عمل اشخاص وابسته به او ناشی شده باشد. که شامل مسؤولیت قراردادی و مسؤولیت خارج از قرارداد (مسؤولیت قهری) می‌شود فلواقع مسؤولیت قهری هنگامی وجود دارد که بر اثر نقض وظیفه‌ای قانونی زیانی به کسی رسد و لازم نیست که قرارداد یا تعهدی از قبل وجود داشته باشد.

مسؤولیت مدنی مطلق منصرف به همین مسؤولیت غیرقراردادی است چنانکه قانون مسؤولیت مدنی مصوب سال 1339 این اصطلاح را در معانی مذکور به کار برده است. بحث ما نیز ناظر به مسؤولیت مدنی به معنای اخص کلمه یعنی مسؤولیت خارج از قرارداد می‌باشد.

در خصوص مبانی مسؤولیت مدنی باید اذعان داشت ک در ابتدا مبنای مسؤولیت مدنی اشخاص بر پایه تقصیر بنا شده بود یعنی مسؤولیت مبتنی بر تقصیر بر این اصل استوار است که در هر دعوی مسؤولیت خواهان یا زیان دیده باید ثابت کند که عامل ورود زیان با ارتکاب خطا زیانی را به بار آورده یعنی باید بین تقصیر وی و ضرر حاصله رابطه سببیت وجود داشته باشد. با گسترش جوامع مسؤولیت مبتنی بر تقصیر به خوبی نمی‌توانست بسیاری از خسارات را تحت شمول خود قرار دهد، در نتیجه گروهی مبنای مسؤولیت را مبتنی بر نظریه‌های فارغ از تقصیر بنا نهادند و چنین عنوان کردند که هرگاه در اثر اعمال اشخاص به افراد زیان وارد آید شخص مسؤول جبران خسارت وارده خواهد بود.

در قرن 19 پس از انتقاد از نظریه مصونیت دو لت، اصل عدم مسؤولیت دولت که ملهم از عقیده حاکمیت مطلق دولت بود با گسترش دموکراسی و با پیدایش افکار جدید و ظهور حقوق مردم در صحنه سیاسی و همینطور گسترش جبران خسارت و مسؤولیت در روابط خصوصی در اثر توسعه تکنیک بیمه جای خود را به اصل پذیرش مسؤولیت مدنی دولت داد. اینکه اشخاص اعم از حقیقی یا حقوقی بتوانند خسارت وارده به خود از جانب سازمانها و نهادهای دولتی را ترمیم نمایند اندیشه‌ای درست و عادلانه می‌باشد و پذیرش جبران خسارت زیان دیده از سوی قانونگذار از پایه‌های اصل لزوم تساوی در مقابل قانون است.

اما سؤالی که باقی می‌ماند این است که آیا مبنای مسؤولیت مدنی دولت همان مبنای عام مسؤولیت مدنی مطرح در حقوق خصوصی است؟ و یا آنکه قواعد خاص خود را طلب می‌کند؟ در این خصوص عقاید متفاوتی وجود دارد گروهی حفوقدانان مبنای مسؤولیت مدنی دولت را بر پایه تقصیر بنا نهادند و اینگونه بیان کردند که دولت تنها در مواردی نسبت به اعمال کارکنان خود مسؤولیت دارد که اعمال آنها در حین انجام وظیفه و مربوط به خطای اداری آنها باشد. یعنی دولت دامنه مسؤولیت مدنی خود را بسیار محدود می‌کند و دولت تنها در قبال خطای اداری کارمند که به طور غیرعمدی صورت می‌گیرد مسؤول شناخته می‌شود و در صورتی که فعل کارمند در حین انجام وظیفه همراه با سوء نیت و خطای سنگین باشد آنرا از مسؤولیت مدنی دولت جدا دانسته و مسؤولیت شخصی کارمند را مطرح می‌سازند. با رویکردی به دولت ناکارآمدی نظریه تقصیر در مورد اعمال دولت نیز نمایان است بر همین اساس گروهی در جهت جبران خسارت زیاندیده و ایجاد مسؤول مستطیع در جبران خسارت خطای اداری را توسعه دادند و اظهار نمودند که دولت در تمامی اعمال کارمندان که در حین انجام وظیفه سبب خسارت به اشخاص می شود مسؤولیت تضامنی دارد خواه این اعمال عمدی باشد یا غیرعمدی و در مرحله بعد یعنی پس از جبران خسارت زیاندیده توسط دولت و در مراجعه دولت به کارمند خاطی از نظریه تقصیر پیروی کردند یعنی به نوعی قائل به مسؤولیت مستقیم دولت شدند.

پیروی از نظریه‌های فوق در حقوق کشورهای مختلف تحولات عمده‌ای را در باب مسؤولیت دولت به ارمغان آورده است که در بخشهای آتی به آن اشاره می‌شود.

نظریه دیگری که موجب تشکیل مسؤولیت مدنی دولت می‌گردد مبتنی بر تساوی در برابر هزینه‌های عمومی و تضمین حق است که از خلال قواعد ویژه‌ای جدای از قواعد عام مسؤولیت مدنی استنباط می‌شود. مقایسه دولت با شرکتهای بیمه مبنای نظریه دیگری است یعنی دولت به مثابه یک شرکت بیمه بزرگی مستلزم به جبران خسارت وارده به افراد جامعه می‌باشد.

در حال حاضر در اکثر کشورهای پیشرفت با پذیرش مسؤولیت مدنی دولت در جهت حمایت از حقوق زیاندیده دامنه مسؤولیت مدنی دولت را بر اساس نظریه‌های فوق گسترش داده‌اندو به نوعی بر ای دولت مسؤولیتی فراتر از قواعد مسؤولیت مدنی در حقوق خصوصی قائل هستند در حالی که چنانچه بعداً بررسی خواهد شد در حقوق ایران با توجه به ماده 11 قانون مسؤولیت مدنی برای دولت به نوعی مصونیت قائل شده و کارکنان دولت را به سبب افعال خود که در حین انجام وظیفه باعث ایراد زیان می‌شوند شخصاً مسؤولت می‌شناسد، بدون در نظر گرفتن اینکه آیا عمل زیانبار غیرعمدی بوده است و یا همراه با سوءنیت انجام شده و فقط دولت را در خصوص نقص وسایل و تشکیلات مسؤول می‌شناسد که این مفهوم نیز کلی و مبهم می‌باشد که اثبات آن در مقابل دولت به دشواری صورت می‌گیرد.

دکترین مسؤولیت مدنی در ایران علی رغم تحول مسؤولیت مدنی دولت در سایر کشورها همچنان از مفهوم سنتی تفکیک اعمال دولت به تصدی و حاکمیت پیروی میکند و تحول دولت حاکم صرف به دولت خدمتگزار در مسؤولیت مدنی دولت در ایران نادیده گرفته شده است.

گستره اشخاص و اعمالی که دولت در قبال انها مسؤول شناخته می‌شود، سوالی است که نظریات مختلفی در مورد آنها ارائه شده است. گروهی قائل به این هستند که دولت تنها در قبال اعمال کارکنان رسمی مسؤول می‌باشند و گروهی قلمرو مسؤولیت دولت را نسبت به تمامی مستخدمان عمومی تسری داده‌اند یعنی تمام کارکنان رسمی و قراردادی و داوطلبان اختیاری و اجباری و همچنین اعمال تقنینی و قضائی و حتی اعمال حاکمیتی قوه مجریه تسری داده‌اند.

پس از پذیرش مسؤولیت مدنی دولت و بررسی ارکان و مبانی مسؤولیت، سؤالی که مطرح می‌شود این است که زیاندیده برای اثبات حق خود، باید دعوی را در برابر کدام مرجع مطرح کند به عبارت دیگر دادگاه صالح برای رسیدگی به دعاوی مسؤولیت مدنی دولت کدام است؟

همچنین جبران خسارت توسط دادگاه صالح مسأله دیگری است که در بررسی آثار مسؤولیت مدنی دولت به آن اشاره شده در پایان آنچه که در خصوص ضمانت اجرایی جبران خسارت ناشی از مسؤولیت مدنی دولت بایستی بدان توجه شود به طور مبسوط توضیح داده خواهد شد.

 هدف تحقیق:

هدف این رساله آسیب‌شناسی مسؤولیت مدنی دولت در ایران با توجه به ضرورت ایجاد بستر مناسب برای تحقق اصل صیانت از حقوق شهروندان در برابر قدرت عمومی است.

 سؤالهای تحقیق:

با توجه به هدف تحقیق سؤالاتی که در این پایان نامه بدان توجه می‌شود عبارتند از:

1ـ چه مبانی می‌تواند گستره مسؤولیت مدنی دولت را در ایران با توجه به نظامهای پیشرفته حقوقی متحول نماید؟

2ـ جایگاه و سابقه این مبنا در نظام حقوقی ایران کجاست؟

3ـ گستره دولت در مسؤولیت مدنی چیست؟

4ـ بر اساس این نظریات دولت نسبت به کدام اشخاص و اعمال باید مسؤول شناخته شود؟

5ـ مرجع صالح جهت اقامه دعوی مسؤولیت مدنی دولت کدام است؟

6ـ آئین دادرسی و تسهیل اقامه دعوا مسؤولیت علیه دولت به چه طریقی ممکن است؟

7ـ ضمانت اجرای احکام دادگاه صالح صاده در دعاوی مسؤولیت مدنی دولت چیست؟

 فرضیه های تحقیق:

این رساله مبتنی بر بررسی این فرضیه است که نظریه تقصیر مندرج در ماده 11 ق م م مصوب 1339 برای جبران خسارت ناشی از عمل دولت ناکارآمد است و تحقق عدالت واصل تساوی در برابر قانون و حفظ حقوق شهروندان را به چالش کشانده است، لذا:

1ـ نظریات تضمین حق و تساوی در برابر تحمل هزینه‌های عمومی می‌تواند بعنوان مبناء، علاوه بر نظریه تقصیر در جهت تکمیل مبانی مسؤولیت مدنی دولت در ایران قلمداد گردد.

2ـ با توجه به استقرار اصل حاکمیت قانون به موجب قانون اساسی و استنباط ضمنی تساوی افراد در مقابل قانون بعلاوه اصل لاضرر به نظر می‌رسد بتوان مبنای قانونی موجهی جهت توسعه دامنه مسؤولیت مدنی دولت طبق نظریات جدید در نظر گرفت.

3ـ گستره مفروض دولت در این رساله شامل قوای سه گانه و نهادهای تحت نظر آنها و همچنین نهاد رهبری و مؤسسات تحت نظر وی می‌باشد.

4ـ با توجه به اینکه در دعاوی مسؤولیت مدنی دولت، زیاندیده خصوصی در مقابل قدرت عمومی قرار می‌گیرد و قدرت عمومی در جهت منافع عمومی عمل می‌نماید دادگاه‌های اداری که در ایران دیوان عدالت نمونه بارز آن است بایستی بعنوان مرجع صالح برای رسیدگی با صلاحیت عام در نظر گرفته شود.

5ـ ایجاد مکانیزمهای حمایتی مانند تأسیس صندوقهای ویژه و بیمه اجباری فعالیتهای مخاطره آمیز دولت از جمله ضمانت اجراهای مفروض می‌تواند تلقی گردد.

 روش تحقیق:

روش تحقیقی که در این رساله مورد استفاده قرار گرفته به طور اخص تحقیقات کتابخانه‌ای و بهره‌مندی از منابع مکتوب خصوصاً طرحهای توجیهی قوانین و مقررات مربوط به مسؤولیت مدنی دولت بوده است.

 ارائه‌های اجمالی پلان:

این تحقیق در سه بخش ارائه می‌شود. در بخش اول مفاهیم و تحول مبانی مسؤولیت مدنی دولت مورد بررسی قرار گرفته است. در بخش دوم به مطالعه ارکان و قلمرو و مسؤولیت مدنی دولت پرداخته می‌شود و در بخش سوم آثار و مراجع صالح رسیدگی به دعاوی مسؤولیت مدنی دولت مورد توجه قرار گرفته است.

بخش اول :

تبیین مفاهیم و مبانی مسئولیت مدنی دولت

فصل اول:

مفاهیم

رسم معمول آن است که بحث پیرامون یک موضوع نیازمند آشنایی و روشن گردانیدن مفاهیم آن موضوع می‌باشد. تا خواننده را آگاهی نسبی حاصل آید و آمادگی ورود به بحث اصلی را پیدا نماید‍ این موضوع زمانی خود را بیشتر نمایان می‌سازد که اصطلاحات فنی باشد و علم به آن در این حالت از اصول اولیه است، در موضوع مورد بحث مفاهیم آن از اهمیت اساسی و شایان توجه برخوردار می‌باشد و بدون اطلاعات اولیه مقصود مطلوب را نخواهیم یافت، نکته دیگر آنکه سعی بر این بوده است که بیان این مفاهیم به نحوی ساده و مختصر انجام گیرد و آنقدر که به کارما می‌آید بحث شود و از توضیحات اضافی و بدون ارتباط خودداری شود، در هر مورد که لازم شود علاقه‌مندان را به کتب مربوطه ارجاع خواهیم داد.

 مبحث اول : مفهوم و شاخه‌های مسئولیت

بند 1 : تعریف مسئولیت

واژه مسئولیت در زبان عربی مصدر جعلی از «مسؤول» است .در قوانین موجود تعریفی از مسئولیت به عمل نیامده تعاریف حقوقدانان نیز در این مورد گوناگون می‌باشد در ذیل به گونه‌هایی از این تعاریف اشاره می‌شود :

مسئولیت تعهد قانونی شخصی است به رفع ضرر دیگری که وی به او وارد آورده است، خواه این ضرر ناشی از تقصیر خود باشد یا از فعالیت او ایجاد شده باشد. همچنین مسؤولیت را: فرضی که به موجب آن هر فردی نتایج شناخته شده اعمال خود را خواستار است تعریف کرده‌اند. در فقه به جای کلمه مسئولیت از کلمه ضمان استفاده شده این کلمه بسیار عام می‌باشد و انواع مسئولیت اعم از مدنی و کیفری را در بر می‌گیرد.

بند 2 : اقسام مسئولیت

مسئولیت را از زوایای مختلفی می‌توان تقسیم بندی کرد معمولترین تقسیم‌بندی که در کتب حقوقی صورت پذیرفته است به شرح زیر می‌باشد:

الف) مسئولیت اخلاقی

مسئولیت اخلاقی عبارت است از مسئولیتی که قانونگذار متعرض آن نشده باشد همانند مسئولیت انسان نسبت به خود یا خداوند یا دیگری، ضمانت اجرای چنین مسئولیتی تنها تاثیر وجدان و درونی است ولی ضمانت اجرای حقوقی ندارد به بعارت دیگر مسئولیت اخلاقی مواخذه وجدان از خطاست، نیتی پلید در درون انسان می‌تواند از نظر اخلاقی شخص را مسئول قرار دهد، ارتباط مسئولیت اخلاقی با درون آدمی است.

ب) مسئولیت حقوقی

مسئولیت حقوقی آن است که در قانون پیش بینی شده و ضمانت اجرایی قانونی (مدنی، کیفری و انتظامی) دارد و شخص در مقابل افراد دیگر مسئول است شاخه‌های مسئولیت حقوقی یا قانونی عبارتند از : مسئولیت مدنی، مسئولیت کیفری و مسئولیت اداری که از جهاتی با هم تفاوت دارند ولی قدر مشترک هر سه نقض الزام تعهدی است که قرار داد یا قانون قرار داده است.

حبس به عنوان کیفر در تاریخ تحولات حقوق کیفری یعنی نیمۀ دوم قرن هجدهم همواره به عنوان یک واقعیت گریز ناپذیروجود داشته است. هر چند که در طی ادوار مختلف تحولاتی در رویکرد به فلسفه مجازات حبس پدید آمده است. ولی در سر بیستم علی الخصوص سالیان پس از جنگ جهانی دوم از سک سو تحت تأثیر اقدامات جنبش دفاعی اجتماعی با تاکید بر رعایت و احترام به حقوق بشر و سازمانهای بین المللی همچون میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی (1966) و تحولات شگرفی در نوع نگاه مردم به مسائل انسانی پدید آمد حق آزادی که پس از حق حیات اساسی ترین حق بشر محسوب می شود جایگاه خود را بین شهروندان پیدا کرد. محور قرار گرفتن حقوق اساسی شهروندان بویژه آزادی، سلب آزادی از افراد را به عنوان یک استثناء کاملاً محدود مطرح کرد و گستردگی استفاده از حبس و بازداشت موقت را زیر سوال برد و سلب آزادی تنها برای موارد مهم و خطرناک مجاز شمرده شد. از این حیث از لحاظ نظری مشروعیت کاربرد حبس در شکل جاری آن دچار تردید شد و کمتر کسی می پذیرفت که از تمام مجرمان باید سلب آزادی شود.

ازسویی یک مطالعات سنجشی پدید آمد که به سوی کارنامه دستگاه عدالت کیفری می پرداخت که یکی از محورهای عمده مطالعه چنین دیدگاهی بررسی انواع واکنش های اجتماعی علیه بزه بود. این مطالعات و آمارها نشان دادند که حبس چه با فلسفه ارعاب و بازدارندگی و چه با هدف اصلاح و درمان با شکست عملی مواجه شده است. نه تنها ارتکاب جرم در جوامعی با نظام کیفری حبس محور کاهش نیافته بود، بلکه آمار تکرار جرم توسط کسانی که سابقاً محکوم به حبس شده بودند رقم بالایی بود. ضمن این شکست عملی انتقادهای بالای زندان، حرفه ای تر شدن مجرمان زندانی شده، از هم پاشیدن خانواده های زندانیان و … تنها بخشی از اشکالات زندان به شمار می رفت. این اشکالات گسترده در کنار شکست عملی مجازات حبس و تردیدهایی که در مشروعیت نظری مجازات زندان پدید آمده بود همه متفکران علوم کیفری را بر آن داشت که به دنبال جایگزین هایی برای مجازات حبس باشند.

موج این تحولات اخیراً به کشورها هم رسیده است، تدوین لایحه قانونی «مجازات های اجتماعی» نشان می دهد که دستگاه قضایی درصدد برطرف کردن مشکل حبس محوری نظام کیفری است. نتایج یک تحقیق صورت گرفته نشان می دهد که اکنون در قوانین کیفری مابالغ بر هفتصد عنوان مجرمانه با مجازات حبس وجود دارد که 6/15 درصد از این حبس ها سه تا شش ماه و 30 درصد آنها بیش از شش ماه تا 2 سال و بقیه بیش از دو سال است.

با این همه، چه در ایران چه در کشورهای دیگر، محور حرکت به سمت محدود کردن حبس است نه حذف کامل آن از نظام عدالت کیفری، زیرا در برخی موارد اعمال مجازات حبس یا اجرای بازداشت موقت امری گریز ناپذیر به نظر می رسد.

امروز مجازات حبس در اغلب کشورهای جهان به مثابه مجازات اصلی با هدف اصلاح و درمان و باز اجتماعی کردن، نسبت به بزهکاران اعمال می شود. اما هم اکنون این مجازات اگر در موارد اندکی توانسته هدفهای اصلاحی و بازپذیری مجازات ها را برآورده نماید، ولی در اغلب موارد موفق نبوده است و خودش جرم را بوده و موجب تکرار جرم در سطح جامعه و خطرناک تر کردن مجرمان با درجه جرم زایی بیشتر در جامعه شده است. به دنبال شکست جرم شناسی اصلاح و درمان و جرم زا بودن زندان، هزینه های اقتصادی زیاد آن و تراکم جمعیت کیفری زندانیان و غیره، زمینه هایی در جهت باز اندیشی مجازات حبس از سوی کشورهای مختلف و به دنبال آنها، نهادهای بین المللی از قبیل سازمان ملل متحدی به عنوان مثال مقررات توکیو) و شورای اروپا انجام شده است که در مورد حبس سعی شده است از آن به عنوان آخرین حربه استفاده شود و نیز به تدریج جایگزین های آن توسعه یافتند.

در اینجا به دلایل ناکارامدی عملی کیفر حبس می پردازیم:

از دهه 1960 تاکنون عقاید سنگینی علیه مجازات حبس ابراز شده است و این امر اساساًبه دلیل مشکلاتی از قبیل تورم جمعیت کیفری زندانها، بالا رفتن میزان جرائم و بالا رفتن هزینه های عمومی بوده که منتهی به عدم مشروعیت مجازات حبس و پیدا کردن جایگزین هایی برای آن شده است. به عبارت دیگر، مشروعیت مجازت حبس با بحران هایی در عمل تئوری مواجه شده است.

دومین دلیل ناکارامدی کیفر حبس (ناکارامدی عملی) شکست مجازات حبس در دستیابی به اهداف می باشد یعنی اینکه مجازات ها از اهدافی برخوردار می باشند مثل ارعاب و عبرت انگیزی و بازسازگاری مجرد مجرم در جامعه یعنی همان اصلاح و درمان مجرم.

مخالفان کیفر حبس معتقدند که این مجازان نتوانسته است اهداف فوق را برآورده کند: به 2 دلیل؛ الف: ناتوانی در پیشگیری از جرم. یکی از اهداف مجازاتها، ارعاب و بازدارندگی می باشد. منظور از جنبه های پیشگیرانه و سودمندانه کیفر می باشد به این معنا که آنچنان واهمه و ترس ای ایجاد کند که در وهله اول، نسبت به خود محکوم . مرتکب است تا تمایل به ارتکاب مجرد بزه را در او از بین ببرد و در وهله دوم، نسبت به عموم افراد جامعه که جزء بزهکاران بالقوه می باشند و ممکن است به تقلید از بزهکار اصلی به دامن ارتکاب جرم روی آورند. تعبیر جلوگیری از اندیشه ارتکاب مجدد جرم از سوی مرتکب را پیشگیری خاص و جلوگیری از ارتکاب جرم به تقلید از بزهکار را پیشگیری عام می نامند.

اینکه آیا کیفر حبس توانسته است این اهداف مجازاتها را برآورده کند یا خیر، بدرستی معلوم نیست. به عبارت دیگر، با در نظر گرفتن این اهداف برای کیفر، آیا می تواند معتقد بود که از ارتکاب جرائم و تکرار آن در سطح جامعه جلوگیری به عمل آمده است؟ آمارها نشان می دهند که این کیفر در برآورده کردن این هدف موفق نبوده است و باز می بینیم که نه تنها عموم افراد از ارتکاب جرم دست نکشیده اند. بلکه همچنین بخشی از جمعیت کیفری زندان را تکرارکنندگان جرم تشکیل می دهند و هر ساله بر این تعداد افزوده می شود. برای مثال آمار تعداد زندانیان در سالیان 1370 الی 1381 از 91243 به 151062 نفر افزایش داشته و بیشترین رقم 166113 است که مربوط به سال 1380 است. اینها بیانگر این است که مجازات زندان در کاهش آمار جرایم ، بازدارگوتی و پیشگیری از جرم تأثیری ندارد.

بنابراین زندان نه تنها نمی تواند امنیت قضایی را برقرار کند، بلکه بی اعتمادی و بدبینی نسبت به دستگاه قضایی را نیز سبب خواهد شد. و علت عدم موفقیت نقش بازدارندگی را برخی در این می دانند که «جرم ناشی از عواملی از قبیل فقر، بیکاری، بیسوتدی، مهاجرت و … است که زندان در از بین بردن آنها هیچ نقشی و تأثیری نخواهد داشت و تا وقتی علل و زمینه های ارتکاب جرم در جامعه وجود داشته باشد زندان از ارتکاب جرم پیشگیری نخواهد کرد.

می توان نتیجه گرفت که اگر چه نمی توان نقش عواملی همچون فقر و بیکاری و مهاجرت …….. را در عدم پیشگیری مجازت حبس از ارتکاب جرم نادیده گرفت اما علت اصلی این امر که بخش عمده ای از جمعیت زندانها را هنوز تکرارکنندگان جرم تشکیل می دهند به نظر می رسد به لحاظ معایب و ایراداتی باشد که در کیفر حبس و اجرای آن نهفته است. لذا وقتی کیفر حبس با توجه به داده های آماری این هدف مجازاتها را برآورده نمی کند و اجرای آن مفید واقع نمی شود توسل به سیاست جایگزینی و برنامه های آن امری ضروری است.

ب» شکست برنامه های اصلاح و درمان. یکی از دیگر اهداف مجازاتها بازپذیری مجدد اجتماعی بزهکاری و اصلاح و درمان آنهاست. اندیشه اصلاح و درمان و بازسازگاری مجدد وی یکی از آموزه های فکری مکتب دفاع اجتماعی جدید می باشد برناربولک معتقد است:« اصلاح مقصر با این هدف است که وی دوباره به راه خطا بازنگردد».

اندیشه اصلاح و درمان و بازپذیری در اسناد بین المللی منعکس شده است. به عنوان مثال می توان به قواعد حداقل لازم الرعایه راجع به طرز رفتار اصلاحی با زندانیان مصوب توسط مجمع عمومی سازمان ملل متحد اشاره کرد که در سال 1354 به امضای دولت ایران رسیده و مجلس نیز آن را به تصویب رسانده است. مفاد همین قواعد و مقررات بود که قبل از انقلاب و بعداً توسط دولت جمهوری اسلامی ایران با تدوین آیین نامه هایی تحت عنوان آیین نامه اجرایی زندان در سال 1372 و سپس اصلاحیه آن در سال 1385 به مرحله اجرا در آمد. همه این اقدامات و مقررات و طرح های بین المللی و داخلی در جهت انسانی کردن مجازات حبس و اصلاح و درمان مجرمین پیش بینی و ارائه شده بودند. اما به لحاظ اشکالات و ایرادات عدیده ای که بر زندان و نحوۀ اجرای آن وارد می باشد جنبه های اصلاحی و بازپروری کیفر حبس دچار تردید و شکست شده است به گونه ای که امروزه زندان علی رغم تاکید بر جنبه های اصلاح و درمان و بازپروری آن، نه تنها نتوانسته در درمان و اصلاح بزهکاران موفق باشد بلکه بر نرخ تکرار جرم ارتکابی توسط زندانیان بعد از آزادی از زندان افزوده شده است. از جمله مواردی را که می توان در تأیید عدم کارایی کیفر حبس در جلوگیری از ارتکاب جرم و اصلاح و درمان مجرمین به آنها اشاره کرد، تحقیق بعمل آمده در استان اردبیل است. بدین صورت که میزان تکرار جرم توسط کسانی که متحمل حبس کرده اند 82/33 درصد و در بین کسانی که مجازات آنها معلق شده تنها 95/30 درصد است.

به گزارش خبرگزاری ایسنا در اینترنت، قسمت فقه و حقوق در تاریخ 19/9/82 ، رئیس سازمان زندانها در همایش سه روزه راهکارهای علمی و فعالیت های مراکز مراقبت بعد از خروج از زندان اعلام کرد 40% زندانیان در دنیا پس از آزادی مرتکب جرم شده اند و این رقم در ایران 30% بوده است. در توجیه این امر به نظر می رسد که اصلاح و بازسازی در محیط بسته و تحت اجبار کارایی های لازم را نداشته و زندان با هر کیفیتی باشد باز هم اثر اصلاحی آن نسبت به اصلاح و بازسازگاری در اجتماع کمتر است.

عواملی که تأثیر به سزایی در عدم موفقیت برنامه اصلاح ودرمان بزهکاران در زندان دارد و یا زمینه های اصلاح و درمان را دشوارتر می کنند عبارتند از:

1-تراکم جمعیت کیفری زندان و کمبود فضای مناسب برای نگهداری زندانیان. به علت کثرت زندانیان برنامه های اصلاحی موفقیت آمیز نبوده بطوری که متهمان و محکومان سابقه دار و محکومان به سابقه هم زیستی اجباری داشته و نهایتاً برای فعالیت های بزهکارانه در آینده برنامه ریزی می کنند. بنابراین عامل تراکم جمعیت از جمله عواملی است که زمینه باز پروری و اصلاح و درمان بزهکار را دشوار می کند.

2-مشکلات و معضلات بهداشتی و شیوع انواع بیماری های عفونی نظیر ایدز

3-کمبود مأمور مراقب و مدد کار. براساس استانداردهای بین المللی باید در قبال هر نفر زندانی، یک مأمور مراقب باشد در حالی که در کشورهای ما برای هر 140 نفر زندانی یک نفر مراقب وجود دارد. و نیز برای هر 90 نفر زندانی یک نفر مدد کار باید در نظر گرفته شود در حالی که در زندان های کشور در قبال 1145 نفر زندانی یک مدد کار وجود دارد. همین امر باعث شکست برنامه اصلاح و درمان می شود.

4-پذیرفتن حبس به عنوان مجازات اصلی جرائم در قوانین جزایی یکی از مشکلات اساسی کشور ایران در داشتن زندان های شلوغ اصل پذیرفتن زندان به عنوان مجازات و آن هم برای همه گونه جرائم و در هر همه شرایط و اوضاع و احوال در قوانین و مقررات مختلف به عنوان مثال، قانون تعزیرات و بازدارنده مصوب 1375 از کتاب پنجم قانون مجازات اسلامی است. در صورتی که در خیلی از موارد به نظر می رسد باید از آن عمل ارتکابی، عنوان جرم را حذف کرد و یا اینکه از پذیرفتن کیفر حبس به عنوان مجازات اصلی خودداری شود.

دومین دلیل ناکارآمدی کیفر حبس: جرم زا بودن محیط زندان

مخالفان کیفر حبس معتقدند که زندان در عمل به یک جرم زا و مجرم پرور تبدیل شده است دلایل ذکر شده در زیر بیانگر جرم زا بودن محیط زندان است. الف» زندان مکان مناسبی است برای آماده کردن و انتقال متون ارتکاب بزه طی مدتی که زندانیان در یک جا با هم در ارتباط می باشند. به عبارتی دیگر همان پدیده «خرده فرهنگ زندان» یا «فرهنگ پذیری از زندان مدنظر است» با این توضیح که محکومی که برای ارتکاب جرم کم اهمیتی به زندان رفته است ممکن است در اثر تماس با بزهکاران حرفه ای داخل زندان به مجرم حرفه ای تبدیل گردد.

به همین دلیل برخی معتقدند که زندان موجب ارتقای کیفیت جرائم می گردد. چرا که هر چه تراکم زندانیان بیشتر باشد مقوله یادگیری شگردها و میله های بزهکاری نیز بیشتر می شود. و از سوی دیگر زندانی با آزاد شدن از زندان موجب انتقال فرهنگ و متون مجرمانه به عموم افراد جامعه و نزدیکان خود می شود. زیرا همانطور که ذکر شد فرهنگ زندان در طول اقامت مجرم در زندان بر او اثر می کند داخل در شخصیت فرد محکوم می شود و پس از آزادسازی وی، او موجب اثرگذاری بر دیگران می شود. ب» در ثانی زندان مکان مناسبی برای ارتکاب خشونت و ستیزه جویی می باشد با بین زندانیان نسبت به همدیگر یا به واسطه عمل مأمورین زندان نسبت به زندانیان صورت می پذیرد.

ج: عدم کنترل دقیق بر ورود و خروج مواد مخدر به زندان

بنا به گفته رئیس سازمان زندانها ازنیمه دوم سال 78 تا مهر 81 میزان 80 کیلوگرم هروئین در زندانهای کشور کشف گردید و آمارگیری نشان می دهد که تنها در سال 80 بالغ بر 143 کیلوگرم مواد مخدر در زندانهای کشور کشف شد.

سومین دلیل ناکارامدی عملی حبس: تعارض با اصل شخصی بودن مجازات هاست.

اصل این است که مجازاتها تنها بر شخص مجرم تحمل شود. ماده 7 قانون آئین دادرسی کیفری مصوب 1378 بیانگر این اصل مهم است که مقرر می دارد:« مجازات باید بر شخصی مباشر، شریک و معاون جرم اعمال گردد.

کیفر حبس اگر چه بر شخص زندانی تحمیل می شود اما باید گفت که زندانی شدن مجرم بی شک به شکل غیر مستقیم آثار زیان بار مالی، عاطفی، فرهنگی و فکری، روحی را بر خانواده زندانی ببار می آورد. در نتیجه بر اصل شخصی بودن خدشه وارد می شود.

و این آثار مجازت را از حالت شخصی بودن خارج می کند. نمونه ای از این مشکلات که می توان اشاره کرد: نگرانی و احساس ناامنی میان سایر اعضای خانواده، نداشتن منبع مالی و درآمد، ترک تحصیل فرزندان، سرخوردگی در جامعه و بین دوستان حتی طرد شدن ازجمع فامیل و دوست و آشنا و… . در برخی موارد از زندان به عنوان «داروی بدتر از درد» تعبیر می شود. یکی از محققان بنام علی رستمی می گوید :« تأثیر مهمی که زندانی شدن فرد بر او وارد می کند در زمینه خانوادگی است.

وقتی فردی به خاطر هر جرمی محکوم به حبس می شود بخصوص افرادی که دارای همسر و فرزند هستند بخاطر موردی آنها دچار مشکلات روحی و روانی در زندان خواهند شد و از سویی خانواده او هر بر اثر بی سرپرستی در جامعه ممکن است به انحراف و فساد کشیده شوند. در زمینه اقتصادی هم بیشترین فشار و سختی بر خانواده فرد محبوس شده وارد می شود. خانواده که باید کانونی امن و ایمن برای فرزندان باشد از هم پاشیده می شود و حال چه سرنوشتی در انتظار چنین فرزندانی است … ؟؟؟

چهارمین دلیل برنامه کارآمدی عملی حبس: هزینه های اقتصادی خود زندان می باشد.

اجرای کیفر حبس دارای اثرات زیان بار اقتصادی می باشد و زندانی کردن دو اثر اقتصادی را به دنبال دارد: اولاً :اثر مستقیم ضرورت ساختن زندان های جدید با توجه به تراکم جمعیت، هزینه های نگهداری زندان های قدیمی از قبیل تعمیر و خورد و خوراک و پوشاک زندانیان، هزینه های بهداشت و درمان مجرمان، دستمزد مأمورین زندان، مددکاران اجتماعی… این قبیل هزینه ها بر دولت تحمیل می شود. برای مثال سرانه واقعی نگهداری هر زندانی در روز حدود 000/10 ریال در سال 1378 بوده است به نقل از روزنامه ایران منعکس شده از سوی معاون سازمان زندان ها و اقدامات تأمینی. این رقم در سال 82 به 000/40 ریال رسیده است که سالانه مبلغ هنگفتی را بر جامعه تحمیل می کند.

ثانیاً : اثر غیر مستقیم: با زندانی شدن تعداد زیادی از افراد، جامعه، دچار رکود اقتصادی می شود به عبارتی زندان نه تنها باعث بیکار شدن عضو فعال جامعه می شود بلکه باعث می شود که فرد موقعیت شغلی گذشته خود را بنا به دلایلی از دست بدهد در نتیجه همین عامل باعث می شود که فرد آزاد شده مجدداً دست به ارتکاب جرم بزند.

مقدمه:

فکر تحقیق پیرامون رکن مادی قتل عمد بعنوان موضوع پایان نامه کارشناسی ارشد ابتدا از سوی استاد محترم راهنما به دانشجویان دوره ی کارشناسی ارشد پیشنهاد شد، نگارنده با توجه به سوالات و ابهاماتی که از درس حقوق جزای اختصاصی یک در مقطع کارشناسی نسبت به موضوع داشتم، شرایط را مهیا دیدم تا ضمن برخورداری از راهنمایی ها و ارشادات دو تن از اساتید ممتاز این حوزه سعی در حل ابهامات ذهنی خویش داشته باشم.

اهمیت حقوق جزای عمومی بلحاظ بیان مسایل عمومی و بنیاد دینی که در بطن خود دارد و انتخاب یکی از چالش برانگیزترین عناوین این حوزه، رکن مادی، و امتزاج آن با مسائل مطرح شده در حوزه حقوق کیفری اختصاصی، قتل عمد، حساسیت و سختی چنین موضوعی را نشان می دهد. نگارنده سختی کار را به جان خرید و در قالب تکلیفی دانشجویی تلاش کرد تا در حد توان یک دانشجوی کارشناسی ارشد، مطالعاتی را در این حوزه انجام دهد.

امتزاج رکن مادی به همراه قتل عمد، در واقع یکی از چالش برانگیزترین حوزه های موجود در رشته ی علوم جنائی از باب سوالات مطرح شده است. بررسی عناصر تشکیل دهنده ی رکن مادی و ابهاماتی که در این زمینه وجود دارد، نیاز به مطالعه ی گسترده را ایجاب می کند.

قتل عمد نه تنها از نظر موضوع، که سلب حیات ازیک انسان زنده است، مهم می باشد. بلکه از نظر عکس العمل شدیدی که وقوع آن در هیات اجتماع به وجود می آورد دارای اهمیت خاصی است. این اهمیت نه تنها در جوامع فعلی، که با دیدن روزنامه و مجلات مختلف بخش اعظم صفحات حوادث اختصاص به بیان همراه با شرح و تفصیل جنایتهای دلخراش و وقایعی که در روز محاکمه اختصاص داده شده است، بلکه در جوامع گذشته نیز مورد توجه بوده است؛ و سنگین ترین مجازات را، که همان اعدام است، دربرداشته است. مثلا در مصر قدیم کلیه قاتلان حتی آنان که با امکان مساعدت با مقتول از یاری وی خودداری کرده و بطور غیر مستقیم سبب قتل   
می شده اند به مجازات اعدام محکوم می گردیدند.

در کنار آنچه که بدان اشاره شد؛ اهمیت لزوم رکن مادی جرم با توجه به نقشی که در ادله ی اثبات کیفری دارد، توجه به رکن مادی قتل عمد را نشان می دهد.

از سوی دیگر علوم جنائی به لحاظ ارتباط مستقیم با اساسی ترین حقوق و آزادیهای مردم، در میان سایر رشته های حقوق، جایگاه کاملا متمایزی دارد. پویائی حقوق کیفری با هدف اجرای عدالت، مستلزم بهره مندی این رشته از حقوق از تجارب سایر کشورها را ایجاب می کند. بدیهی است که هر جامعه ای متناسب با دید غالب خود به پدیده جرم توجه می کند و از لوازم مختلفی جهت بررسی و مطالعه ی آن سود می جوید. لذا توجه به تجارب دیگران لازمه حفظ پویائی و بالندگی حقوق کیفری است. این امر لزوم مطالعه ی تطبیقی را در حقوق کیفری به خوبی نشان می دهد. پروفسور بوآبه در این زمینه بیان می دارد:«حقوق تطبیقی مانند نورافکنی است که از خارج بنای حقوق داخلی را روشن و ریزه کاریهای آن را مجسم می سازد». به همین جهت در این تحقیق یکی از مهمترین جرایمی که در کشورهای مختلف نسبت به آن عکس العمل شدیدی وجود دارد انتخاب شده و قسمت مهمی از ارکان تشکیل دهنده ی آن، رکن مادی، با نگاهی تطبیقی در حقوق انگلیس به عنوان یکی از کشورهای پیشرفته در زمینه ی علوم جنائی مورد تحقیق و بررسی قرار گرفته است.

توجه به این امر ضروری است که رکن مادی در قتل عمد و غیر عمد یکی است و آنچه که باعث تمایز این دو جرم از هم می شود رکن معنوی متفاوت است. بنابراین اگر در مواردی در این تحقیق از واژه قتل استفاده شده است ناشی از یکسان بودن رکن مادی در جرایم سالب تمامیت جسمانی می باشد.

 اهداف تحقیق:

در مقایسه با سایر نظام های حقوقی دنیا که معمولا مجازات حبس ابد را بعنوان مجازات قتل عمد مورد توجه قرار داده اند. حقوق ایران به تبعیت از مبنای دینی و فقهی به قصاص قاتل عمد حکم داده است. هدفی که از انتخاب این موضوع مورد توجه بوده است مطالعه ی تطبیقی فرآیند شکل گیری مادی قتل در دو حوزه حقوقی متفاوت می باشد.

این تفاوت هم از حیث مجازات مورد توجه بوه و هم از حیث این امر که در حقوق انگلیس رویه قضائی و عرف نقش اساسی در پویائی و بالندگی حقوق دارد. برخلاف حقوق ایران که مبتنی بر حقوق نوشته است و رویه قضایی، بعنوان قانون گذاری خرد، نقش کم رنگی در تحولات حقوقی ایفا می کند. آنچه که در نظام حقوقی ایران اهمیت فراوان دارد متون خشک قانونی است. بطور کلی هدف اساسی از این تحقیق اولاً واکاوی رکن مادی قتل و سپس بررسی تفاوت و شباهت های موجود در این زمینه در حقوق ایران و انگلیس می باشد.

2- سؤالات تحقیق:

مهمترین سؤالاتی که این پژوهش در راستای پاسخگویی بدان تدوین شده است،عبارتند از؛

1- آیا می توان رکن مادی قتل عمد را دارای عناصری دانست؟ یا آنکه رکن مادی صرفاً رفتار مرتکب را شامل می شود؟

2- آیا رفتار در قتل عمد، صرفاً شامل فعل می باشد یا ترک فعل را نیز می توان باعث آن دانست؟

3- ماهیت رفتار در قتل عمد چیست؟آیا هر رفتاری به عنوان رکن مادی قتل عمد قابلیت طرح دارد؟آیا می توان وصف غیر مادی را برای تحقق قتل عمد در نظر گرفت؟

4- انسان به عنوان موضوع قتل عمد، دارای چه ویژگی ها و خصوصیاتی می باشد؟

5- مرگ، به عنوان نتیجه قتل عمد، از چه زمانی تحقق می یابد؟وچگونه می توان در زمانی که عوامل متعددی در تحقق آن نقش دارند، انتساب نتیجه را مشخص کرد؟

در این تحقیق سعی گردیده است برای تعیین موضع قانون گذار ایران، در خصوص رکن مادی قتل عمد علاوه بر قوانین موجود، آرای شعب دیوان عالی کشور، دکترین حقوقی نیز مورد توجه قرار گیرد. در مباحث تطبیقی نیز سعی شده است با مراجعه مستقیم به کتب انگلیسی به بررسی موضوع تحقیق حاضر پرداخته شود. رویه های قضایی انگلیس را نیز با ذکر آرائی مورد توجه قرار داده شده است.

در بین تمام کتب، مقالات و پایان نامه هایی که در زمینه قتل عمد به بررسی پرداخته؛ وجود مطالب مشابه با موضوعات تحقیق ملاحظه می گردد. در مواردی نیز بررسی قتل عمد بعنوان موضوع چند پایان نامه مورد توجه بوده است. اما بررسی و توصیف رکن مادی قتل عمد، آنچنان که در این پژوهش بیان شده است ،پایان نامه یا مقاله ای مشاهده نگردیده است. لازم است اشاره شود که در خصوص رکن مادی جرم و رابطه علیت دو رساله دکتری در دانشکده ی حقوق دانشگاه شهید بهشتی مورد توجه محقق حاضر بوده است.

شیوه انجام پژوهش پیش رو به صورت تحلیلی و توصیفی است که با تحقیق کتابخانه‌ای به فیش برداری و جمع آوری مطالب مورد نیاز پرداخته شده است. در مواردی نیز مراجعه حضوری به دادگاه کیفری استان تهران و مصاحبه با برخی از قضات با تجربه انجام شده است.

این تحقیق در سه فصل خواهد بود. قبل از فصل اول، کلیاتی طی دو قسمت در خصوص اهمیت و ماهیت رکن مادی جرم پرداخته شده است.

در فصل اول به بررسی انواع رفتار، در قتل عمد پرداخته شده و در دو مبحث به بررسی انواع و طرق مداخله در رفتار ارتکابی در قتل عمد پرداخته شده است.

در فصل دوم به بررسی شرایط و اوضاع و احوال تشکیل دهنده ی رکن مادی قتل عمد توجه شده و طی دو مبحث به بررسی انسان زنده ی محقون الدم در قتل اقدام شده است.

در فصل سوم نیز مرگ به عنوان جزء سوم رکن مادی به همراه رابطه ی علیت طی دو مبحث اقدام شده و در پایان نیز به نتیجه گیری از مباحث مطرح شده پرداخته ایم.

چكيده

با انواع اختراعات و تسهيلات فراواني كه در امور مربوط به حمل و نقل كشورها، به ويژه حمل و نقل هوايي، پديد آمده؛ دامنه فعّاليّت بزهكاران نيز گسترش يافته است، چون معمولاً هر پديده‌ي جديدي در كنار فايده‌ها و تسهيلات خاص خود، مشكلات به خصوصي را نيز به دنبال خواهد داشت و ممكن است؛ وسيله‌اي جهت نيل به برخي مقاصد و اهداف شوم فرصت طلبان باشد. به همين جهت كنوانسيون‌هايي در اين زمينه به تصويب رسيده است:

اوّل – كنوانسيون توكيو، مورخ 14 سپتامبر 1963 به نام كنوانسيون راجع به جرايم و برخي اعمال ارتكابي ديگر در هواپيما (در ايران 21/2/55 تصويب شد)

دوم – كنوانسيون لاهه براي سركوبي تصرف غير قانوني هواپيما، منعقده در لاهه در تاريخ 16 دسامبر 1970 ميلادي (در دي ماه 1350 به تصويب ايران رسيد)

سوم – كنوانسيون راجع به اقدام براي سركوبي اعمال غيرقانوني عليه امنيّت هواپيمايي كشوري منعقده در مونترال در تاريخ 23 سپتامبر در سال 1971 ميلادي است ( در ايران مورخ 7/3/52 تصويب شد)

مفاد اين كنوانسيون‌هاي بين المللي هر يك مكمل ديگري است.

در ايران علاوه بر تصويب اين كنوانسيون‌ها قوانين ديگري نيز به تصويب رسيده است كه برخي از اين قوانين قبل از تصويب اين كنوانسيون‌ها، وجود داشته‌اند.

با اين وجود، قوانين مذكور داراي نقايصي است؛ كه نيازمند اتخاذ تدابير پيشگيرانه مؤثرتر و رفع نواقص موجود و ايجاد الزامات بيشتر براي دولت‌ها در مسير مبارزه با اين جرائم است.

مقدّمه :

آرزوي هميشگي بشر اين بوده كه هم چون پرندگان پرواز كند؛ تاريخ بشر اين علاقة وافر انسان را به وضوح نمايش مي‌دهد و براي رسيدن به اين هدف راهي طولاني را طّي نموده است؛ تا اينكه بالاخره دو برادر امريكايي به نام برادران رايت در اواخر قرن نوزدهم ميلادي قادر به پرواز شدند.

اصولاً هر پديده‌ي‌ جديدي در كنارفايده‌ها و تسهيلات خاص خود، مشكلات به خصوصي را نيز به دنبال دارد و مي‌تواند وسيله‌اي جهت نيل به برخي مقاصد و اهداف شوم و رذيلانه باشد.

هواپيما در طول جنگ جهاني اوّل و دوم تحوّل قابل توجّهي پيدا كرد. در چند دهه‌اي كه از عمر ساخت هواپيما و بهره برداري از آن مي‌گذرد بارها شاهد تحقق جرائم هواپيمايي بوده‌ايم؛ و به خاطر آثار زيان بار آن بر افراد و شركت‌هاي هواپيمايي از يك سو و انزجار افكار عمومي از سوي ديگر باعث شده در مبارزه با جرائم هواپيمايي كنوانسيون‌هايي به تصويب برسد و دولت ايران هم آنها را پذيرفته و طرف اين قراردادهاي بين المللي شده است.

از جمله جرايم هوايي، جرم هواپيماربايي كه ممكن با انگيزه‌هاي مختلف از جمله انگيزه‌هاي سياسي و حكومتي، تبليغاتي، مالي، رواني، جنايي، قومي و مذهبي و … ارتكاب يابد به هر حال با هر انگيزه‌اي كه باشد نظم جهاني و بين الملل و داخلي را به خطر مي‌اندازد.

 بنابراين سوالات اصلي عبارتند از :

– قوانين و كنوانسيون‌هاي حاكم در مورد هواپيماربايي و اقدامات عليه امنيّت پرواز كدامند؟

– مجازات‌هاي پيش بيني شده براي جرائم هواپيمايي كدامند؟

– آيا اين قوانين و مجازات‌ها تأمين كننده امنيّت هواپيمايي هستند يا خير؟

– آيا تدابير امنيّتي پيشگيري كننده، داراي پويايي لازم و مناسب هستند؟

فروضي كه در اين تحقيق متصوّر است :

كثرت ارتكاب جرائم هواپيمايي به خصوص حادثه 11 سپتامبر 2001 كه آثار آن هنوز در عرصة بين المللي ادامه دارد و ضرورت اهمّيّت امنيّت از انگيزه‌هاي اصلي اين تحقيق مي‌باشند. اين تحقيق شامل سه مبحث است؛ كه مبحث اوّل از پنج گفتارتشكيل شده، كه كلّيّات موضوع در آن بررسي شده است.

موضوع مبحث دوم، حقوق هوايي كيفري بين الملل كه متشكل از پنج گفتار است و مبحث سوم در ارتباط با حقوق هوايي كيفري داخلي است؛ كه از چهار گفتار تشكيل شده است.

فصل اوّل :

كلّيّات و تعاريف

در اين فصل ابتدا به بررسي سير تاريخي جرائم هواپيمايي مي‌پردازيم و سپس تعريفي از جرم هواپيماربايي و جرايم عليه امنيّت پرواز مي‌دهيم و بررسي مي‌كنيم كه جرم هواپيماربايي جرمي است مستمر يا آني.

 گفتار اوّل : سير تاريخي هواپيماربايي و جرايم عليه امنيّت پرواز

اولين حادثه هواپيماربايي در جهان در سال 1930 و در آغاز جنگ سرد بين شرق و غرب به وقوع پيوست؛ توسط چند انقلابي پرو. از اين تاريخ به بعد تا 1947 هيچ هواپيماربايي ديگري رخ نداد؛ اما بعد از آن هواپيماربايي افزايش پيدا كرد.

در سال 1947 سه نفر رمانيايي هواپيمايي كشور خود را ربوده و در تركيه فرود آمدند و در طّي 3 سال بعد 14 هواپيمايي موفّقيّت آميز ديگر در اروپاي شرقي توسط افرادي كه سعي در گريختن داشتند رخ داد.

بين سال 1961 تا 1968 حدود 66 مورد هواپيماربايي به وقوع پيوست، به طور كلّي تعداد هواپيماربايي در جهان از سال 1930 تا 1981، 364 مورد در بوده كه 124 مورد آن در امريكاي شمالي، 103 مورد در امريكاي جنوبي، 83 مورد در اروپا، 40 مورد در آسيا و 14 مورد در افريقا اتّفاق افتاده، كه بيشترين هواپيماربايي در امريكاي شمالي صورت گرفت.

اوّلين حادثه انهدام هواپيما در تاريخ 7 مي 1949 صورت گرفت و دومين حادثه انهدام در 9 سپتامبر 1949 صورت گرفته است. به طور كلّي از 1949 به تناوب هواپيماهاي كشوري مورد انهدام واقع شدند و بيشترين تعداد انهدام هواپيما 31 مورد بوده كه در سال 1977 اتفاق افتاده است.

و امّا بزرگترين خبرسازترين هواپيماربايي در 11 سپتامبر 2001 ميلادي (20 شهريور 1380) صورت گرفت؛ در ساعت 8:45 هواپيماي جت به برج جنوبي، برج‌هاي دو قلوي مركز تجارب جهاني در نيويورك برخورد و دومين هواپيما 9:5 صبح به برج شمالي برخورد مي كند و سومين هواپيما در ساعت 9:45 صبح به ساختمان پنتاگون برخورد نمود و در ساعت 10:15 صبح يك هواپيماي تجاري سقوط كرد.

اوّلين هواپيماربايي از ايران در تاريخ 31/3/49 به وقوع پيوست كه سه نفر ايراني يك هواپيماي جت مسافربري، هواپيماي ملي ايران را با تهديد مسلحانه ربوده و آن را به عراق بردند و دولت عراق به آنها پناهندگي سياسي داد. و دومين آنها در شهريور ماه 1349 و سومين هواپيماربايي در دي ماه 1349 صورت گرفت.

پس از پيروزي انقلاب هواپيماربايي از ايران در سال 58، 62، 63، 64، 65، 68 تكرار شد و آخرين هواپيماربايي در سال 1374 اتفاق افتاد كه مسير تهران – كيش را طّي مي‌كرد كه توسط يكي از خدمه‌هاي هواپيما ربوده شد و در فلسطين اشغالي نشست.